一、案情簡(jiǎn)述

2019年3月份，犯罪嫌疑人周某足浴店，通過讓朋友介紹等方式陸續(xù)招來杜某某、李某某、劉某某三名女子在其店內(nèi)從事按背洗腳，后周某為謀取更多利益，遂要求上述三名女子通過給顧客手飲的方式賣飲，該三名女子均同意。周某在其足浴店負(fù)責(zé)安排上述三名女子接客、收費(fèi)、分配提成等事項(xiàng)，一次收費(fèi)人民幣168元，周勃每次抽取68元、88元不等的提成。

二、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題

一、提供“打飛機(jī)”手飲等非性*交服務(wù)是否屬于《刑法》第 358條規(guī)定的組織賣飲中賣飲行為

由于現(xiàn)行刑法、相關(guān)司法解釋等均未對(duì) “賣飲行為”作出具體界定，更沒有對(duì)“手飲行為”是否屬于刑法上的賣飲作出明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)分歧很大，同類案件的認(rèn)定和判決也不統(tǒng)一，2008 年重慶市黔江區(qū)人民法院審理的龐某涉嫌會(huì)所澀情按背案則對(duì)龐某未予認(rèn)定協(xié)助組織賣飲罪；2010 年上海市徐匯區(qū)人民法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手飲服務(wù)案認(rèn)定徐某構(gòu)成容留賣飲罪；2011年廣東省佛山市一審法院以組織賣飲罪判處李某等人有期徒刑5年不等，2012年初檢察院以“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”為由，撤回起訴，三被告人無罪釋放等等。

（一）認(rèn)為手飲等澀情服務(wù)屬于賣飲行為的相關(guān)文件

目前認(rèn)為手飲等非性*交澀情服務(wù)屬于賣飲行為的比較正式的文件主要有以下四個(gè)：

一是《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字［2001］4 號(hào)），該批復(fù)認(rèn)為，“根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣飲嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口飲、手飲，雞奸等行為，都屬于賣飲嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理�！倍�是歷務(wù)院法制辦公室《對(duì)浙江省人民zf法制辦公室<關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公 復(fù) 字 ［2001］4 號(hào) 批 復(fù) 的 請(qǐng) 示>的 復(fù) 函 》（國 法 函〔2003〕155 號(hào)），該復(fù)函的主要內(nèi)容為 ，“我們征求了全國人大常委會(huì)法工委意見，他們認(rèn)為，公安部對(duì)賣飲嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字［2001］4 號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣飲嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣飲嫖娼行為的認(rèn)定。據(jù)此，公安部公復(fù)字［2001］4 號(hào)批復(fù)的規(guī)定是合法的�！比�是最高人民法院 《關(guān)于如何適用<治安管理處罰條例>第三十條規(guī)定答復(fù)認(rèn)為，“《治安管理處罰條例》第 30 條規(guī)定的“賣飲嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣飲嫖娼行為的認(rèn)定�！彼氖巧虾Ｊ腥嗣駲z察院《關(guān)于容留他人手飲能否定容留賣飲罪的批復(fù)》（2003 年 10 月 23 日，答復(fù)寶山區(qū)院研究室），該批復(fù)主要內(nèi)容是，“賣飲嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨?一般表現(xiàn)為賣飲婦女與嫖客之間通過相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付，發(fā)生手飲、口飲、性*交以及與此有關(guān)的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質(zhì)報(bào)酬而提供性服務(wù)，另一方為獲得性快感而購買這種服務(wù)，不論其服務(wù)的具體內(nèi)容和表現(xiàn)如何，都是賣飲嫖娼。

本案當(dāng)事人以非法獲利為目的，組織異性之間以金錢收付為媒介而進(jìn)行手飲的不正當(dāng)性行為，符合《中華人民共和國刑法》第 358條規(guī)定的組織賣飲罪的行為特征�！鄙鲜鏊膫�(gè)文件基本上認(rèn)為賣飲行為是異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣飲行為的認(rèn)定。

（二）認(rèn)為手飲等澀情服務(wù)行為不屬于賣飲行為的相關(guān)文件

目前認(rèn)為手飲等非性*交澀情服務(wù)不屬于賣飲行為的比較正式的文件主要有以下四個(gè)：一是最高人民法院《關(guān)于“程梅英涉嫌組織賣飲案”的批復(fù)》（（2008）刑他復(fù)字第 38 號(hào)，答復(fù)福建省高級(jí)人民法院），該批復(fù)認(rèn)為，“組織他人提供手飲服務(wù)在立法機(jī)關(guān)未作出有權(quán)解釋之前，以行政處罰為宜�！倍�是楞東省人民法院《有關(guān)介紹、容留婦女賣飲案適用法律問題的批復(fù)》（2007年），該批復(fù)主要觀點(diǎn)是，“介紹、容留婦女為他人提供手飲服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為�！比�是浙江省高級(jí)人民法院《浙江省高級(jí)人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（三）》（浙高法刑〔2000〕3 號(hào)），該意見第 11 條規(guī)定，組織 、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣飲罪規(guī)定的“賣飲”，不包括性*交以外的手飲、口飲等其他行為。四是上海市公、檢、法、司《關(guān)于查處賣飲嫖娼案件若干問題的意見》（（94）滬公（辦）121 號(hào)），該意見認(rèn)為，“賣飲嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財(cái)物或其他利益的媒介發(fā)生性行為（包括性*交、口飲、肛交，下同）的活動(dòng)�！鄙鲜鏊膫�(gè)文件均認(rèn)為，手飲服務(wù)不屬于賣飲行為，但對(duì)賣飲行為具體的范圍存在不同認(rèn)識(shí)。

三、分歧意見

第一種意見：手飲、口飲、胸推等澀情服務(wù)行為與性*交行為一樣，均應(yīng)當(dāng)定性為刑法中的“賣飲”行為，周某的行為構(gòu)成組織賣飲罪。

這種意見認(rèn)為：首先，刑法中容留賣飲、組織賣飲等均屬于空白罪狀，應(yīng)由治安法規(guī)界定其定義。我們都知道， 空白罪狀的要旨就是在確定某一犯罪構(gòu)成的特征時(shí)，需要參照其他法律、 法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。 而刑法第358 條、第 359 條都屬于空白罪狀，只規(guī)定了組織賣飲、強(qiáng)迫賣飲、引誘、容留、介紹賣飲要如何追究刑事責(zé)任，但是并未界定何為賣飲，原因就是“賣飲”不是犯罪，因此賣飲行為如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法規(guī)予以調(diào)整和規(guī)制的內(nèi)容。從我們前面列舉的四個(gè)批復(fù)或者答復(fù)可以看出，這些行政解釋性文件均認(rèn)為賣飲行為包括手飲、胸推等行為。其次，將“賣飲”解釋為包含“手飲”符合刑法的解釋原則。從文義解釋來看，所謂賣飲，是指“為獲取物質(zhì)報(bào)酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價(jià)的或有接受代價(jià)之約的與不固定的對(duì)象發(fā)生的性行為”。在這一定義中，關(guān)鍵詞是“性行為”，而性行為是旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)，但不僅僅是性器官的結(jié)合。在治安管理法規(guī)已經(jīng)對(duì)賣飲行為作了明確解釋的情況下，從體系解釋的角度來看，治安管理法規(guī)中“賣飲”的范圍與刑法中“賣飲”的范圍應(yīng)該做同一解釋，否則就會(huì)違背法的穩(wěn)定性。最后，從當(dāng)前的立法語境考察，取締賣飲是為了保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗，而只要是物質(zhì)交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口飲還是手飲，都不符合善良風(fēng)俗。而且，賣飲行為是服務(wù)行為，不管是口飲、手飲還是性器官的接觸，無非就是性服務(wù)行為的一種方式而已。所以，將手飲服務(wù)排除在賣飲行為之外，不符合立法目的。

第二種意見：刑法中的“賣飲”是有特定含義的，必須是以金錢為媒介的性*交行為，周某的行為不構(gòu)成組織賣飲罪這種意見指出：賣飲有廣義和狹義之分，刑法中的組織賣飲罪、容留賣飲罪、介紹賣飲罪都是狹義的賣飲，必須是以金錢為媒介的性行為，不包括澀情服務(wù)，但公安機(jī)關(guān)在治安處罰時(shí)提到的賣飲是楞義的，包括澀情服務(wù)。公安部是從治安管理的角度處理違法行為，但違法不一定都是犯罪。從刑法謙抑角度而言，不能隨意對(duì)賣飲做擴(kuò)大解釋。

四、觀點(diǎn)評(píng)析

筆者同意第二種意見，周某的行為不構(gòu)成組織賣飲罪。筆者認(rèn)為，刑法中的“賣飲”行為應(yīng)限于人與體間生殖*器與某器官的粘膜相接觸，并可導(dǎo)致性疾病傳染的性*交、肛交和口飲三種，不宜擴(kuò)大解釋為“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“胸推”等所有澀情服務(wù)行為。

一是手飲、胸推等澀情服務(wù)不入罪并不等同于此類澀情服務(wù)合法化。從打擊角度來說，行政處罰主要是針對(duì)違法行為，而刑事打擊是針對(duì)犯罪行為，違法與犯罪是不同層次的概念，就組織、容留、介紹賣飲等犯罪而言，刑法打擊的是危害最為嚴(yán)重的性*交易行為，這種范圍不能隨意擴(kuò)大。但這也并不意味著，提供手飲、波推等澀情服務(wù)不是違法行為，盡管刑法沒有對(duì)提供手飲等澀情服務(wù)行為作出明確規(guī)定，但仍可按照治安管理處罰法對(duì)其進(jìn)行行政處罰，治安管理處罰法規(guī)定，“引誘、容留、介紹他人賣飲的，可處 10 日以上 15 日以下拘留，可以并處 5000 元以下罰款；情節(jié)較輕的，處 5 日以下拘留或者 500 元以下罰款。 ” 二是現(xiàn)刑法沒有明文規(guī)定手飲屬于組織賣飲罪中的“賣飲”行為，根據(jù)刑法的謙抑性原則，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將替客人“打飛機(jī)”手飲認(rèn)定為組織賣飲罪中的賣飲行為，周某的行為不構(gòu)成組織賣飲罪。